摘要：“法令保存”概念出生在德國，后經japan(日本)轉介進進中國已近百年。但漢語翻譯喪失要害信息，與德文原意有顯明落差，由此激發中國公法學對該概念的雙重曲解：或混雜于縱向的立法權專屬，或限縮在橫向的立法權專屬。追根溯源，奧托·邁耶發明這一概念是為了確立“先法令后行政”的規范關系，故應嚴厲依照字面意思重譯為“法令先定”。在德國那時的君主立憲制下，“法令先定”雖只是絕對、無限的先定，但從兩個分歧標的目的無力推進法令參與君權與行政權之間，進而慢慢拉開君權與行政權的間隔，連續調劑“君主—議會—當局”三角關系。由此可見，“法令先定”的實質是界定立法、行政幾種權利的運動空間和先后次序，它們之間誰包養網心得輕誰重尚要詳細題目詳細剖析，但誰先誰后倒是古代國度的定局。
要害詞：立法權專屬；法令保存；君主立憲制
一、題目的提出
法令保存是一個主要的公法學概念。1895年，德國公法學者奧托·邁耶（Otto Mayer）出書著作《德國行政法》，初次提出“法令的保存”（Vorbehalt des Gesetzes）。japan(日本)學者美濃部達吉將其翻譯為“法令の留保”。之后，平易近國時代的學者將其引進，稱為“立法權之留保”。待到上世紀末、本世紀初，中國公法學開端繚繞《行政處分法》《立法法》普遍會商法令保存準繩。總體來看，學界廣泛將“保存”懂得為“專屬”，將“法令保存”懂得為“立法權專屬”。之所以作此懂得，概因“保存”的漢語意思。依據《古代漢語辭書》（第7版），“保存”重要有三種意思：一是保留不變；二是臨時留著不處置；三是留下，不拿出來。學界對法令保存的懂得皆是基于第三種意思“留下，不拿出來”。
盡管“立法權專屬”分為橫向與縱向兩品種型，但大都公法學者并未在意兩者差別。他們凡是先以“立法權專屬于議會”為年夜條件，再以“議會專屬立法權”為小條件，凡論及法令保存便指向《立法法》第8、9條。即先將法令保存同《立法法》兩個條則劃等號，再將法令保存劃分為盡對保存與絕對保存。所謂盡對或絕對的保存，乃是盡對或絕對“專屬”于立法機關的意思。
但是，上述威望學者的不雅點歷經二十余年反復會商一直未能成為共鳴通說，全部公法學界對法令保存的基礎意思仍然無所適從，“至今尚缺少清楚的熟悉”。這種混沌的實際狀況連續這般漫長的時光，不由令人猜忌法令保存一詞能否存在某種歧義或誤讀。早在《立法法》公佈伊始，劉莘就靈敏地認識到“保存”一詞似乎不是“專屬”的意思，更像是某種絕對關系。“‘法令保存’不是完整‘保存’或盡對‘保存’，而是絕對‘保存’”。近年來，楊登峰也以為“法令保存”有所局限，“行政法定”一詞更能反應這個準繩的所有的面孔。順著這個思緒回到邁耶的《德國行政法》，會發明他給“法令保存”所下界說與漢語“保存”三種意思都紛歧致，并非“留下，不拿出來”或“專屬”的意思。書中是如許說的：“禁止它（履行權，筆者注）在觸及各類特殊規定事項時的單獨先行，我們稱之為法令的保存（Vorbehalt）。”與包養平台推薦漢語翻譯為“保存”分歧，威望德語法學辭書對Vorbehalt的說明倒是“事前的限制”。當我們依照這種說明，用“先定”“前置”“前制”等詞語調換“保包養網存”，從頭翻譯邁耶這個界說，全部概念陡然清楚起來。“禁止它（履行權）……的單獨先行，我們稱之為法令的先定。”先由法令規則，法令前置于行政，用法令的“先定”與“前置”限制行政的單獨先行，確立“先法令后行政”關系，難道這才是該準繩的基礎意思？
畢竟是“法令保存某些事項”仍是“法令先定于行政”？畢竟是盡對的專屬關系，仍是絕對的立法與行政先后關系？既有研討尚未器重過“保存”的漢語意思，也未認識到這個翻譯有什么題目。為了判定保存一詞能否真的暗藏誤讀的風險，本文順著這個準繩的成長頭緒逆流而上，分三步厘清它的來源與本意。一是反思“法令保存”在中國墮入窘境的本源在于“保存”的漢語意思。二是應用說話學方式停止跨說話的剖析與比擬，辨析德語Vorbehalt與漢語“保存”的差異，探討用“法令先定”取代“法令保存”的公道性和需要性。三是透過字面意思探討弦外之音，回到它的“出生地”，挖掘它在19世紀德國君主立憲制下的構造特征，追溯它已經包含但已然淡化的古典內在。在此基本上，本文試為從頭懂得中國公法學的一個焦點命題供給一種視角。
二、“法令保存”在中國公法學的三重窘境
上世紀七十年月德國聯邦憲法法院作出一系列判決，激發公法學界從頭會商法令保存準繩，繼而成長出以干涉保存、給付保存、周全保存、基礎權力法令保存為主的規范系統。傍邊雖有周全保存與包養干涉保存如許的不雅點爭辯，但更多是擯棄特殊權利關系、確立“主要性實際”等公認的實際衝破。相較而言，中國公法學普遍會商法令保存也有二十余年，卻一直未能構成清楚的不雅念頭緒和果斷的學術共鳴，至今還在歧義叢生的概念群落中彷徨不前。形成這一近況的本源，是法令保存在中國公法學中遭受的窘境。
（一）概念的混雜
如前所言，中國公法學界廣泛將“保存”懂得為“專屬”，將“法令保存”懂得為“立法權專屬”。應松年以為：“所謂法令保存，就是社會生涯中某些最主要的事項，只能由法令規則，其他任何法的規范都無權規則……《立法法》稱為國度專屬立法權。”周佑勇以為：“法令保存乃是憲法付與立法權的專屬空間，行政權不得侵略之。”但這類闡述似乎攙雜著兩種分歧類型的立法權專屬。依據陳斯喜、李林的區分，一種是在縱向維度、中心與處所之間誇大“立法權專屬”，答包養覆“誰保存法令？”的題目，另一種是在橫向維度、立法與行政之間規定“議會專屬立法權”，答覆“法令保存什么？”的題目。
所謂縱向立法權專屬，是將“法令保存”懂得成許諾。不代表姑娘就是姑娘，答應了少爺。小的？這傻丫頭還真不會說出來。如果不是奈努奈這個女孩，她都知道這女孩是個沒有腦子，頭腦很直的傻女孩，她可能會被當場拖下去打死。真是個蠢才 。一個省略主語的主謂賓構造。主語是議會但被省略，謂語是保存，賓語是法令，即“議會保存法令”。再依照保存是“留下，不拿出來”的意思來懂得，即是“議會留下法令，不拿出來”的意思。《憲法》第58條規則：“全國國民代表年夜會和全國國民代表年夜會常務委員會行使國度立法權。”除此之外，《憲法》第62條第3項、第67條第2項進一個步驟劃分了全國人年夜與全國人年夜常委會立法權界線。依照應松年的不雅點，上述條則是法令保存準繩的憲法根據。
所謂橫向立法權專屬，是將“法令保存”懂得成一個省略賓語的主謂賓構造。主語是法令，謂語是保存，賓語是某些事項但被省略，即“法令保存某些事項”。再依照“留下，不拿出來”的意思來懂得，這是“法令留下某些事項，不拿出來給行政”的意思。周佑勇將法令保存的基礎寄義表述為：“凡屬憲法、法令規則只能由法令規則的事項，則只能由法令規則，或許必需在法令有明白受權的情形下，才幹由行政機關作出規則。”他以為法令保存的憲法根據重要落在憲法上含有“由法令規則”或“以法令規則”的條則上。“法令保存集中表示在45個憲法條則中，其規則的方法有‘……由法令規則’，‘……以法令規則’‘按照法令規則……’和‘按照法令……’等幾種基礎情勢。”
兩種立法權專屬在語法、內在、憲法根據等方面皆紛歧致，尤其在規范對象上存在最基礎差別。縱向立法權專屬重要是在兩個立法機關之間規定界線。在東方語境下，即君主與貴族，或君主與平易近主議會，或聯邦與各州。在中國語境下，重要是誇大國度立法權與處所立法權的區分，國度立法權專屬于全國人年夜及其常委會，處所人年夜被消除在外，只能行使處所立法權。至于橫向立法權專屬，更多是在立法機關和行政機關之間劃出不成超越的界線，斷定立法機關的專屬事項。在東方語境下，即議會與當局，或議會與總統。在中國語境下，這重要誇大某些事項的立法權專屬于全國人年夜或常委會，將國務院及其部分消除在外。
比擬清楚的是，法令保存重要指向國度權利橫向維度，即立法與行政關系，與縱向立法權專屬不在一個維度上，不該混雜。在這一點，與應松年將法令保存回進“立法權限分派”分歧，周佑勇以為應該“集中繚繞法令和行政立法的關系來論述它的涵義”，“將法令保存的基礎涵義限制在法令與行政立法的關系上”。值得留意的是，將法令保存懂得為“立法權專屬于議會”亦不合適德國汗青。在19世紀末，德國議會并未獨攬立法權，議會立法還不是最主要的國度統治方法。現實上，在德國一切法令均由議會制訂，議會與立法機關劃等號，法令具有結局性、決議性和最高性，這些都是20世紀確立議會平易近主制后才產生的變更。
當然，縱向維度的立法權分派往往會同橫向維度的法令保存發生復雜的互動關系。以我國《立法法》第8條第6項為例，它既在縱向維度大將處所立法權消除出稅收事項，斷定國度立法權對稅收的獨占，也在橫向維度上發生稅法範疇的法令保存，限制稅收範疇的行政立法權。以19世紀德國為例，那時各邦平易近選議會只擁有部門事項的立法權，很多事項的立法權照舊“保存”在君主手中。在這種情形下，君主與議會之間的立法權劃分關系，天然會直接聯動到議會與當局之間的劃界題目。德國汗青上縱向的立法權分派若何影響橫向的法令保存頗有參考鑒戒意義，本文第四部門還將具體闡述。
（二）概念的限縮
既有研討將“法令保存”懂得為“立法權專屬”，不只不難將法令保存同縱向立法權專屬混雜，還不難將法令保存限縮于橫向立法權專屬。這種橫向的立法權專屬請求某些特定事項只能由議會經由過程法令來規則，不得受權給行政。正如《立法法》第8條規則的“下列事項只能制訂法令”，學界廣泛以為這規定了全國人年夜及其常委會的專屬立法事項，行政機關不得介入。應松年的不雅點很有代表性，他以為這即是“《立法法》關于法令保存準繩的規則”。“在法令保存的這部門立法權限中，有一部門不克不及不受權給其他國度機關，但有一部門權限則不克不及受權包養網價格，必需由法令行使。我們將可受權的部門稱為絕對保存，不成受權的稱為盡對保存。”周佑勇也以為：“《立法法》以憲法為基本，作了進一個步驟和更為詳細的規則。”總之，很多學者都將《立法法》第8條同法令保存劃等號，再依據第9條將法令保存分為盡對保存與絕對保存。
但陳新平易近、涂四益等學者對上述不雅點提出無力質疑，以為《立法法》第8條不是法令保存，而是議會保存。涂四益婉言：“這是一種典範的概念上的誤用”。簡直，《立法法》第8條規則“下列事項只能制訂法令”，顯明帶有排他專屬、制止受權的意思。上述那種將法令保存同等于《立法法》第8條進而分為盡對和絕對保存的不雅點，有以下四點值得商議。
第一，聯合邁耶的界說來看，法令保存的精華不在專屬，而在受權。這個準繩的基礎意思與其說是誇大專屬立法權的“受權制止”，不如說是請求“受權行政”。如本文第三部門梳理的，后世德國粹者將其歸納綜合為“法無受權，行政不成為”“無法令不可政”等經典闡述。第二，法令保存在19世紀末還以“受權行政”為焦點，遠未成長出“受權制止”的意思。直到上個世紀中期德國確立議會平易近主制，法令保存才在平易近主的加持下不竭累積沉淀，逐步成長出密度更年夜、請求更嚴的受權明白準繩（Bestimmtheitsgebot）和受權制止準繩（Delegationsverbot）。第三，古代德國粹者將橫向維度的議會立法權分為兩部門。一是可轉移（übertragbare）的立法權，這部門事包養項可以由議會受權當局決議。二是議會專屬（ausschlie?ende）的立法權，這部門事項只能由議會決議，當局不得介入，議會也不得受權當局決議。在可轉移的立法範疇以受權立法為主；在不成轉移的專屬立法範疇奉行受權制止；至于受權明白，則作為中心地帶起到過渡緩沖的感化。第四，受權制止是議會保存與法令保存的交匯區。羅曼·赫爾佐格（Roman Herzog）指出：“議會保存這一概念，可以懂得為帶有受權制止的法令保存，即經由過程法令斷定這類決議的內在的事務，而不得由議會轉受權。”議會保存除了受權制止這部門，還具有法令保存不具有的部門內在，由於議會除了制訂法令還可以經由過程其他情勢作出決議。
對比德國粹理可見，下面那種將法令保存同《立法法》第8條劃等號的不雅點并非完全的法令保存，只是部門的受權制止或穿插的議會保存。或許會有學者以為，固然這種不雅點沒有嚴厲區分法令保存、議會保存和受權制止等概念，但亦可自成系統，中法律王法公法學不用亦步亦趨地套用德法律王法公法學停止自我剪裁。但題目在于，這種不雅點有意中限縮了法令保存的多層規范內在。法令保存準繩歷經百年成長，曾經構成了受權行政、受權明白、受權制止層層遞進的規范構造。傍邊的受權行政（立法）本是法令保存的基本內在的事務，卻在這種盡對保存加絕對保存的不雅點中找不到安身之地。實際上普遍存在一種曲解：似乎除了《立法法》第8條規則的事項，其他事項無須實用法令保存，行政可以離開法令自行處置、先行決議。實際中，各類“先行先試”軌制立異在各地大批呈現。但如下文第四部門所提醒的，受權制止準繩并非憑空自力發生的，若無輕度的受權行政作為基本和支持，中度的受權明白和重度的受權制止生怕只是撲朔迷離。
應該指出一點，無論是混雜于縱向立法權專屬，仍是限縮于橫向立法權專屬，都不是學者批駁的“典範的概念上的誤用”。相反，只需我們回到漢語“保存”的意思就會發明，恰好是諸多學者嚴厲依照漢語“保存”的意思才會發生上述兩種懂得。無須置疑，題目的關鍵在保存二字，它簡直障礙了中國公法學者正確掌握這個準繩的基礎意思。一方面，這不難讓人混雜法令保存與縱向立法權專屬。固然二者存在互動關系，但究竟排列于國度權利構造的分歧維度，不宜混雜應用。另一方面，這也不難讓人將法令保存限縮在橫向立法權專屬。包養網固然這種關于專屬事項的受權制止是法令保存的主要內在，但究竟是后發而生的部門內在。更主要的是，這種限縮不難使法令保存釀成無源之水、行之不遠。綜上，假如我們持續應用“法令保存”一詞，用“專屬”來懂得這個準繩，“保存”具有的“制止讓渡、排他專屬”意思就會持續引誘我們發生上述兩種懂得，那么，持續混雜相干概念，應用統一個概念卻各說各話，生怕都是無法防止的。
（三）概念的退步
相較于“保存”禁不住細心斟酌，“法定”似乎更適合。楊登峰也以為“法令保存”一詞較有局限，盡對保存加上絕對保存只是部門內在，應擴大為“行政法包養網比較定”。“保存”著重片面規定專屬立法權，缺乏轉還空間，不免與受權制止、議會保存相混雜。相較而言，“法定”不帶有“制止讓渡、排他專屬”的意思。憲律例定某個事項“由法令規則”，但這一事項應該由法令規則到何種水平？可以受權行政規則到何種水平？這些題目并無固定不變的尺度謎底。“法定”既有清楚度和斷定性，亦有相當年夜的規范跨度，可承載受權行政、受權明白和受權制止三者層層遞進的規范構造。并且，“法定”一詞在漢語中通行已久，罪刑法定、稅收法定皆是世人耳熟能詳的經典術語。若參照這兩種法定而啟用“行政法定”，可以堅持相干術語的同一與和諧。如漢斯—于爾根·帕皮爾（Hans-Jürgen Papier）所言，與法令保存比擬，罪刑法定和稅收法定在思惟和軌制頭緒上處在更為泉源的地位。現實上，在我國行政法學界普遍會商法令保存之前，稅法學者就曾經開端將法令保存、稅收法定、專屬立法權三者劃等號。張守文誇大立法機關“根據課稅要素法定準繩，我國的全國人年夜及其常委會應保存稅收立法權，并對各類稅法的組成要素作出規則”。
最主要的是，憲法可認為“法定”一詞供給相當無力的文本聲援。自19世紀初開端，德意志各邦憲法廣泛用“凡觸及國民不受拘束和私產，應由議會法令規則”這類表述來表達法令保存的意思。這類表述被后世學者總結為“不受拘束和私產公式”。二戰后制訂的德國基礎法延續了這種文本表達，或規則“經由過程”（durch）法令，或規則“根據”（auf Grund）法令。例如，其第10條規則：“手札機密、郵件與電訊之機密不成侵略。前款限制唯有依據法令始得為之。”不單德國憲法，中國憲法亦這般。例如第78條規則全國包養人年夜及其常委會的“組織和任務法式由法令規則”，第86條規則“國務院的組織由法令規則”。
既然列國憲法廣泛采用“由法令規則”這類表述來規則法令保存，那學理研討似乎可以從憲法文本中提掏出更精簡的“法定”概念，進而參照稅收法定和罪刑法定詳細化為“行政法定”。但是，“法定”一詞能夠激發某種纖細的“概念退步”。早在19世紀初，跟著德意志各邦國憲法開端呈現相干規則，公法學者就開端會商這個題目，但一向未能將它從“依法行政”這類上位概念平分化出來，發生更為詳細的下位概念。1878年，保羅·拉班德（Paul Laband）仍然逗留在“每個行政號令都必需根據法令”如許的闡述上。直到1895年，邁耶提出“法令保存”，依法行政準繩才在概念層面完成演變，分化出法令優先和法令保存兩個更為精準的下位概念。稍稍梳理這個概念的汗青不難發明，假如用“行政法定”取代“法令保存”，不免在必定水平發展回邁耶之前的實際狀況。如本文第三部門所提醒的，japan(日本)學者之所以翻譯為“法令保存”，能夠就是由於面臨全新的學理概念才退回到更為原初簡略的憲法表述。時至本日，退回到“法定”一詞也很難適配已然發育成熟的概念系統。在橫向上，“行政法定”不難同相鄰概念“法令優先”產生混雜。在縱向上，“行政法定”無法與上位概念“依法行政”拉開間隔。相較而言，周佑勇主意將“行政法定”作為法令保存與法令優先的上位準繩更為適合。最要害的是，無論是“行政法定”仍是“法令保存”，都未能恰到好處地將原文翻譯出來，反而喪失了Vorbehalt最主要的一層意思。
三、“法令保存”在德國公法學中的原意
（一）概念的提煉
從德文構詞來看，Vorbehalt由vor和behalt兩部門組成，vor是“先、前”的意思，behalten是“保存”的意思。之所以邁耶提出的這個概念被全部德國公法學普遍接收繼而遍傳世界列國，乃是由於這個概念是他從“由法令規則”這類憲法文本中提煉出來的。所謂青出于藍而勝于藍，這個學理概念超出了憲法文本。
第一，Vorrang（優先）與Vorbehalt均帶有前綴vor，之所以邁耶特地選用二者發明兩個新概念，是為了表達法令與行政之間兩種關系。依照古代德國公法學通說，法令優先請求“行政不得違反法令”，法令保存請求“沒有法令依據，不得作出行政行動”。兩個準繩比鄰而立、相反相成，配合保證立法對于行政的上風位置，并稱依法行政兩年夜基石。假如說法令優先是從垂直標的目的誇大法令高于行政，誇大效率層面的高下關系，那法令保存就是從程度標的目的誇大法令先于行政，誇大法式層面的先后關系。
第二，邁耶認識到Vorrang與Vorbehalt分辨包含的兩種關系較為相似，不難讓人混雜。于是，他在《德國行政法》初版給法令保存下界說時，特地做了一個注釋：“這種Vorbehalt des Gesetzes經常同法令的優先相混雜，這般一來，人們會完整疏忽Vorbehalt的主要內在的事務，只熟悉到優先這層意思。”若干年后，斟酌到Vorrang與Vorbehalt仍是不難讓人混雜，他在該書第三版特地再次闡明：“法令保存的特別之處在于，它是自行并且是廣泛性地事前產生感化的；而法令的拘謹力和法令優先則相反，是根據已公佈的法令才構成的。”不只這般，他還修正了統一條注釋再次誇大：“應予以闡明的是，這分歧于我們已會商過的兩種法令的優先。同時這與法令優先是極易混雜的。”
這般來看，Vorbehalt簡直是邁耶特地遴選出來的詞語。它同優先（Vorrang）一樣都有前綴vor，都有“先、前”的意思。無論“保存”仍是“法定”，都缺乏“先、前”的意思。恰好是“先、前”這部門意思，將憲法文本上的“由法令規則”升huawei“先由法令規則”，成長出深入而廣大的規范意涵，進而成為全部德國公法範疇最主要的準繩之一。一言以蔽之，邁耶用“先、前”這部門意思凸顯“先法令后行政”關系，超出了憲法文本，可謂一語道破之筆。
（二）概念的傳佈與移植
后世很多德國公法學者在闡釋Vorbehalt時，著重法令與行政的前提關系，誇大法令是行政的基本。瓦爾特·耶里內克（Walter Jellinek）將Vorbehalt懂得為“法的需要性”。哈特穆特·毛雷爾（Hartmut Maurer）說：“有法令才行政。”克里斯托弗·德根哈爾特（Christoph Degenhart）也說：“行政行動必需有法令基本。”另一些學者更重視誇大Vorbehalt一詞具有“先、前”的意思。波多·皮羅特（Bodo Pieroth）和本哈爾特·施林克（Bernhard Schlink）說：“基礎法對于法令保存也只是明白請求，應先有一個法令受權。”赫爾佐格說：“在相干範疇的行動，應先由議會法令決議。”埃貝哈德·施密特—阿斯曼（Eberhard Schmidt Aβmann）說：“凡法令上事前未斷定的，行政不得規則。”弗里德漢姆·胡芬（Friedhelm Hufen）更為細膩地闡述傍邊的先后關系。“從國民的視角來看，所謂‘特殊權利關系’的先定，已經特殊主要。雖面臨議會的介入權，行政借由這種特殊權利關系亦可先行規定一個自力的、不受法令束縛的範疇。”即在普通權利關系中，法令在前，但在特殊權利關系中，行政在前，兩者完整相反。值得留意的是，前聯邦憲法法院院長安德雷亞斯·佛斯庫勒（Andreas Vo?kuhle）與憲法學者克里斯蒂安·本克（Christian Bumke）翻譯該準繩時，并未采用東亞學者常用的“reservation”，而翻譯為“the principle of the requirement of a statutory provision”，與下文提到的“有法可依”有異曲同工之妙。
邁耶發明“法令保存”包養網比較一詞后，他自己尚且要在注釋中屢次誇大Vorrang（優先）與Vorbehalt的差別，更不消說japan(日本)學者面臨Vorbehalt時會碰到多么辣手的翻譯困難。若何嚴謹地選擇詞語來翻譯Vorbehalt這個既明白又機動的生疏概念？Vorrang和Vorbehalt都有vor這個前綴，都帶有先、前的意思，該若何正確表達Vorbehalt的奇特內在，同時防止與Vorrang混雜？要找到適合的漢語詞匯正確對應這兩個概念，既表達類似點，又凸顯差別點，簡直相當艱苦。剛好邁耶給這個準繩下界說后就鄙人一段如許寫到：“各個憲法文件以分歧方法復述了這種Vorbehalt des Gesetzes。”筆者猜想：與其尋覓一個與“優先”既類似又有差別的漢語詞匯，不如直接退回到德意志各邦國憲法所載的“依法令規則”這類表述，有興趣或有意地省略前綴vor，將vorbehalten限縮為behalten，直接翻譯為“留保”。如許似乎既能表達Vorbehalt的年夜請安思，同時堅持法令優先與法令保存之間間隔。汗青上美濃部達吉等jap的是她的父母想要做什麼。an(日本)學者能否真的出于相似斟酌而疏忽前綴vor將Vorbehalt縮譯為留保？筆者有力探討這一題目，只是提出一種假說。
japan(日本)學者翻譯成“法令的留保”后不久，平易近國時代的中國粹者就引進該準繩。后世很多學者便依照“保存”的字面意思來懂得，吳庚就以為：“憲法已將某些事項保存予立法機關，須由立法機關以法令加以規則。”但也有一些學者似乎覺得“保存”帶來的費事，有興趣識地回避這個詞語，轉而應用條件、前提、基本這類詞語論述該準繩。李建良說：“以法令作為行政干涉國民不受拘束權力之條件。”陳敏說：“法令保存準繩，請求行政須有法令之受權始能作成行政行動。”還有一些學者更為細包養膩地址出法令與行政的先后關系。蔡宗珍就指出：在“法令先導的國度權利運作次序”中，“國會（立法者）與法令于某一事項類型或范圍內享有某種優先或優勝于行政機關∕行政權、法官∕司法權的位置”。在年夜陸學包養網者中，黃學賢用“尚未……則”這類表述來表達法令與行政的前提關系。精準指出立法與行政先后關系確當屬楊登峰的闡述：法令保存“指明，哪些事項必需先由代議機關經由過程立法加以規則，而后由行政機關根據法令規則來處置”。
（三）概念的從頭界定
作為一個從japan(日本)舶來的術語，“保存”在漢語中帶有顯明的“制止讓渡、排他專屬”意思。這決議了它僅能表達立法權專屬、受權制止等無限內在，無法承載這個準繩的巨大深意。兩岸行政法學界不乏會商“法令保存”的著作，但這個概念一直處在一種名實不符的為難狀況。一方面，詳細闡述難有幾處用到“保存”。另一方面，只需詳細闡述用到“保存”，語義內在便在橫向和縱向的立法權專屬之間往返橫跳、漸趨發散，以致于既有研討開端呈現某些較為奇特的表述。且不說德法律王法公法上多元豐盛的規范內在一直難以順暢進進“保存”這個空泛的說話外殼，某些貌同實異的表述就不竭解構這個準繩基礎輪廓，給學術研討形成相當年夜的障礙。
現實上，國人除了鑒戒japan(日本)學者的翻譯，很早就有自發的認識，測驗考試將它中國化。1956年，董必武在中共八年夜做了名為《進一個步驟加大力度國民平易近主法制，保證社會主義扶植工作》的陳述。傍邊提出依法行政有兩年夜支柱：一個是“有法必依”，一個是“有法可依”。聯合張志讓、樓邦彥對這八個包養網字的闡釋來看，有法必依即法令優先，有法可依即法令保存。時隔22年，鄧小平在1978年中共中心任務會議終結會上做了名為《束縛思惟，腳踏實地，連合分歧向前看》的講話，再次誇大“有法可依，有法必依”。假如說法令保存和法令優先這兩個術語以立法為動身點，則有法必依與有法可依這兩個術語的落腳點外行政。比擬來看，學術概念是疇前往后，政治闡述是從后往前，配合指向立法與行政的先后關系。
這般來看，這并不只是一個學者引介而來的學理概念，相反，它很早就以“有法可依”的表述情勢進進到這個影響全部中國的要害講話之中。受此啟示，筆者參考憲法上的“由法令規則”，對比德文法學辭典的“事前的限制”，用“先”對應前綴vor，取“先由法令規則”頭尾二字，將Vorbehalt翻譯為“先定”，主意用“法令先定”代替“法令保存”。詳細來由如下：
第一，Vorbehalt是邁耶特地拔取的詞包養匯，它指向一種特定的先后關系。“先定”一詞完整合適邁耶的界說：“禁止它（履行權）……的單獨先行，我們稱之為法令的先定。”他有興趣用法令的“先定”禁止履行權的“單獨先行”（selbst?ndigen Vorgehens）。弗蘭茲·海摩爾（Franz Reimer）誇大，法令先定的焦點就是給行政設置“行動妨礙”（Handlungssperre）。所謂“法無受權，行政不成為”，即外行政行動之前，必需“先”由法令規則。以《立法法》第9條為例：“本法第八條規則的事項尚未制訂法令的，全國國民代表年夜會及其常務委員會有權作出決議，受權國務院可以依據現實需求，對此中的部門事項先制訂行政律例。”傍邊的“尚未……先制訂”亦從反標的目的支撐“法令先定”這一概念的成立。
第二，“法令先定”與“法令優先”般配和諧，有助于貫穿依法行政準繩的概念系統。作為依法行政的子準繩，二者都是針對行政而言的：一個是法令先定于行政，一個是法令優先于行政，賓語都是“行政”。相反，“法令保存”的賓語是“某些事項”，存在對象上的錯位。值得留意的是，漢語“保存”不單無法表達“先法令后行政”的意思，還能夠發生一種完整倒置的包養網標的目的感。古代國度行政權不竭擴大，疊加改造開放的特別佈景，“保存”一詞在某種水平上反轉了“先法令后行政”關系，給人一種消極、主動的感到。在這種語境中，“法令保存”能夠被曲解為“先行政后立法”或“行政先行先試、法令結局決議”。
第三，同德語Vorbehalt一樣，漢語“先定”既明白也機動，具有較為充分的規范跨度，可以或許承載立法與行政之間復雜且奧妙的關系。在微觀上，法令與行政的先后關系是明白的。法令前置于行政，行政以法令為條件和基本。時至本包養平台推薦日，這種“先法令后行政”的先后關系，或許說“有法令才行政”“無法令不可政”的前提關系，應該是一種知識。在微不雅上，法令與行政的比重關系是機動的。年夜部門國度事項橫跨立法與行政，傍邊雖有“先法令后行政”的明白順序，但兩者詳細構成何種關系，各占幾多比重，則要依據國體、政體、國度義務等要素詳細斷定。這般來看，弗里茨·奧森比爾（Fritz Ossenbühl）將這個準繩比作“兩年夜權勢范圍之間規定界線的密鑰”頗為貼切，由於密鑰就兼具明白和機動兩種特征。總之，立法與行政關系明白但不停對、機動但不掉序，誰輕誰重尚要詳細題目詳細剖析，但誰先誰后則是憲法斷定的。
四、“法令先定”在君主立憲制下的三個特征
“法令先定”合適德文原意，明白指向“先法令后行政”的規范關系，憑仗這一先后關系，可以斷定該準繩在德國公法學中的意思。但僅僅用“法令先定”代替“法令保存”，生怕難以完整走出該準繩在中國公法學上的重重窘境。前文已述，學界因“法令保存”一詞發生的兩種曲解，縱向與橫向立法權專屬，簡直與“法令先定”存在復雜糾纏的關系。唯有回到19世紀德國君主立憲制下的“法令先定”，探討它在權利構造、實用范圍、規范對象上的三個特征，方能清楚察看“法令先定”與縱向立法權分派的互動關系，深入懂得不該將“法令先定”限縮為橫向立法權專屬的深層緣由。
（一）居中構造
19世紀以前，德意志各邦處于盡對君主制下，無論立法行政，仍是軍事交際，權利集于君主一人。君主自行選擇統治國度的方法，或制訂法令，或發布法則，或直接行動。進進19世紀，受法國年夜反動影響，德意志各邦紛紜掀起立憲活動。國民尋求平易近主，請求選舉代表構成議會。至1848年3月，各邦接踵產生反動，史稱“三月反動”。但反動掉敗，資產階層不得不與君主、貴族告竣政治讓步，構成平易近主與君主二元并存格式。政治上的“二元構造”，天然會表示在國度權利的分派關系上。一方面，各邦新制訂的憲法仍然規則“君主準繩”，包含很多主要立法權在內的國度權利依然保存在君主手中。另一方面，分歧品級構成的議會雖擠進國度權利格式中，但只分得部門立法權。正如馬克思在《黑格爾法哲學批評》中引述黑格爾的一段話：“立法權是一個全體，在此中起感化的起首是其他兩個環節，即作為最高定奪環節的君主權和作為咨議環節的行政權……最后一個環節就是品級要素。”
從構造上看，盡對君主制乃是一種從“君主在朝”到“當局履行”的線性關系，但平易近主議會的突起轉變了這個兩點一線關系。議會慢慢擠進君主與當局之間，更加顯明地站到當局之前，一種全新的“君主—議會—當局”三角關系開端構成。這個三角關系由君主、議會和當局構成，有兩種彼此并列的國度統治方法。除了曩昔就有的“君主—當局”兩點關系，剛構成的“君主—議包養會—當局”三點關系以法令為“中介”，詳細分紅“君主—議會”與“議會—當局”兩部門。
在“君主—議會—當局”三角關系中，議會先于當局。于爾根·斯道博（Jürgen Staupe）指出，“法令先定”除了具有劃分平易近主立法與君主行政之間權利界線的效能，還以此為基本，逐步成長出擺列次序的效能。只要顛末這種次序擺列，才幹確保每個干涉不受拘束和私產的行政行動，包養網都能回溯到某個立法行動。他以為這是邁耶特地選用“先定”一詞的主要緣由。赫爾佐格也以為，立法權躍居履行權之前，并非一揮而就的，年夜致顛末兩個階段。第一階段是“立法先于抽象行政”。“那時的人們廣泛熟悉到，必需經由過程法令或至多經由過程有法令受權的法則，才幹發布普通抽象的規范。”將如許的法令置于行政之前，國民才幹預感行政行動，才幹估計、預感、信任國度行動。第二階包養網段是“立法先于詳細行政”。“到了19世紀末便構成一種共鳴：但凡干涉國民不受拘束和私產的詳細行政行動，必需有法令受權。”在針對詳細國民的個案中，這有助于避免行政濫用權利。由此，“法令先定”逐步成長出維護個別基礎權力、防范行政干涉的維護效能。
在“君主—議會—當局”三角關系中，君主先于議會。米歇爾·克洛佛（Michael Kloepfer）指出：就決議計劃經過歷程來看，君主仍然把持著當局，在很多事項上擁有決議計劃權，而議會僅有審查和批准權（Kontroll-und Zustimmungsrecht）。在很多事項上，往往待君主決議計劃后，再由議會審查并投票表決。如許的法令只像是全部決議計劃經過歷程的掃尾環節。那時的法令先定“實在是一種障礙權（Verhinderungsrecht包養），議會并未取得真正的決議計劃權（Gestaltungsrecht）”。資產階層缺少提案權，無法轉變決議計劃內在的事務，只能所有的批准或完整否決。在全部19世紀，議會的位置不竭降低，逐步可以與君主配合決議國度年夜事，但議會見對君主的消極主動位置畢竟沒能完整改變。此時的“法令先定”還談不上后世那樣受權明白和受權制止，“在一開端，法令先定僅請求先有（vorlag）一個法令受權，并不請求這個法令受權看起來是如何”。
總之，在“君主—議會—當局”三角關系中，固然議會的立法權先于當局的履行權，但君權仍先于議會的立法權。在全部19世紀，固然議會立法權在先、當局履行權在后的關系得以逐步確立，但君權在先、議會立法權在后的關系未有最基礎轉變，政體層面的變更（立法權躍居履行權之前）還未對國體層面（君權先于立法權）形成最基礎影響。固然君主壟斷國度權利的局勢被打破，國度權利開端分化，但議會還未取得焦點權利，只擁有薄弱無限的立法權，總體上還處于消極主動的位置。上文提到，“法令保存”一詞常被曲解為縱向立法權專屬，似乎在該準繩發生時，“好的。”藍玉華點了點頭。議會就已壟斷立法權，有權作出結局決議。固然這種懂得同汗青有所收支，但縱向上的立法權分派關系簡直影響到橫向上的立法與行官場分題目。恰是受制于君主立憲制下君主與議會二元構造，“法令先定”在很長時光內只是絕對的先定。在此意義上，奧森比爾誇大權利分立乃是“法令先定”的條件前提：“直到權利開端分立，法令這個概念才具有憲法和立憲的最基礎意義。”
（二）無限范圍
在君主立憲制下議會法令包養網居中而立，決議了“法令先定”只是絕對的先定，遠不是盡對的先定，或所謂的保存或專屬。這種權利構造中的絕對地位天然影響到“法令先定”的實用范圍，詳細表示為三個方面。
一是區分兩類法令。各邦國憲法廣泛規則：觸及國民不受拘束和私產的法令，得由議會批准；不觸及國民不受拘束和私產的法令，由君主自行決議。很長時光內各邦憲法僅在征稅與收入兩個範疇規則議會擁有批准權。君權當局決議收入和稅收兩類事項后，還要獲得議會的批准。斯道博以為，此時的“法令先定”起到區分兩種法令的效能。他所以否干涉國民不受拘束和私產、能否需求議會批准為尺度，區分了平易近主與不平易近主的法令。在法令被一分為二的佈景下，那時的學者轉而限縮“法令”這個概念。就像將貨泉與黃金掛鉤、確立金本位那樣，他們將法令這個概念與不受拘束、私產掛鉤，限縮為“觸及不受拘束和私產、需求議會批准的法令”。在這種不受拘束和私產本位邏輯下，只要干涉國民不受拘束和私產的法令，才是法令。
二是區分法令與法則。既然觸及不受拘束和私產、需求議會批准的，才是法令（Gesetz），至于那些不觸及不受拘束和私產、無需議會批准、由君主直接發布的，逐步被回為法則（Rechtsverordnung）。斯道博指出：在19世紀以前法令在概念上并無特別之處，不外是若干抽象規定的一種，法令與法則這兩個概念沒有明白的界線，兩者經常混淆應用。跟著平易近主海潮推進國度權利的分化，法令與法則也開端產生概念分化，兩者間界線逐步清楚起來。恩斯特—沃爾夫岡·博肯佛德（Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde）指出：在那些不觸及國民不受拘束和私產的範疇，君主仍然保有自力的規范制訂權（Normsetzungsbefugnis），直接號令當局履行；對于那些觸及國民不受拘束和私產的法令，平易近選議會有權介入制訂并行使批准或否決權。在之后較長時光內，發布法則都屬于君主的權利，法則與法令在很年夜水平上彼此自力、并駕齊驅。
三是區分普通與特殊權利關系。那時的君主仍然把持著當局，在君權的呵護下，很多當局外部規定（后演變為“行政規則”，Verwaltungsvorschriften）作為破例不受“法令先定”準繩的束縛。為清楚釋這種破例，那時的德國粹者以國度與社會二元分立為基本，區分了兩種權利關系。起首，國度與國民之間乃是普通權利關系。由于國民處在市平易近社會之中，國度要想干涉國民的不受拘束或私產就必需跨越“國度—社會”二元分立所發生的溝壑，而法令是獨一的橋梁。換言之，國度干涉國民不受拘束和私產實用“法令先定”準繩，國度干涉必需依據法令或獲得法令受權。其次，國度外部乃是特殊權利關系，無須經由過包養程法令來調劑。普通而言，國度與市平易近社會堅持必定間隔，但總有部門國民分開市平易近社會，跨越國度與社會之間的溝壑，以甲士、仕宦、先生、囚犯的成分進進國度外部範疇。這個本身封鎖、不成滲入的國度非由法令所能參與和滲入的。一旦這些特別國民進進國度，與之結成特殊慎密的關系，則針對這些特定國民群體的國度干涉就逸出“法令先定”的范圍，遁進特殊權利關系的範疇。
簡直，諸多國度事項之中只要干涉國民不受拘束和私產的事項、觸及普通權利關系的事項，才實用“法令先定”。故德國公法學將“干涉保存”（Eingriffsvorbehalt）視為該準繩的“原型”（Urform）。當然，既然“法令保存”應譯為“法令先定”，“干涉保存”包養網 花園異樣應譯為“干涉先定”。正所謂國度對國民不受拘束和私產的干涉，應先由法令規則，再交由行政履行，若法令未先定，則行政不作為。直到上世紀七十年月，德國聯邦憲法法院就服刑人通訊機密、解雇先生學籍等一系列案件作出判決后，特殊權利關系才了結結，法令終得以參與國度外部範疇，無論先生、甲士亦或囚犯，相干行政皆應由法令先定。
上文提到，“法令保存”易被曲解為橫向的立法權專屬，似乎在這一概念發生之時就有某些特定事項專屬于議會，“只能制訂法令”，行政不得介入。但現實上，“法令先定”的出發點是干涉國民不受拘束私產的受權行政。在汗青頭緒中，固然“法令先定”僅是絕對的先定，僅在無限范圍內具有“無受權不可政”的規范內在，但恰是在這種受權行政的基本上，這個準繩歷經反復鍛煉、慢慢進步規范密度終極鑄造出嚴厲的受權制止。在規范條理構造上，輕度的受權行政之于中度的受權明白和重度的受權制止乃是條件與基本。實際中，若很多情形下連最基礎的受權行政都未能落實，受權行政、受權明白、受權制止之間幾回再三產生“皮之不存，毛將焉附”的景象也就層見迭出了。
（三）雙重面向
縱向與橫向兩種立法權專屬攙雜在我國粹界對“法令保存”的既有懂得之中，固然二者維度分歧卻有一個雷同點，即都將這個準繩視為一種單向度的專屬，指向單一的束縛對象。無獨佔偶，德國粹界在較長時光內也以為“法令先定”以法治國準繩為基本，以“干涉先定”為原型，僅具有單一的束縛對象。從邁耶的字面意思來看，“禁止行政權的單獨先行”似乎只需求立法對行政的單向把持。從“君主—議會—當局”三角構造似乎也能看出，“法令先定”的準繩重心落在議會與當局關系上，這后半段關系重要是法治國準繩的感化范圍。而君主與議會這前半段關系重要是平易近主準繩的感化范圍，“法令先定”較少觸及。究竟君主與議會之間重要表示為兩個立法主體之間的立法權劃分題目，議會與當局之間才是“法令先定”的焦點場域。響應的，這種以法治國準繩為基本的“法令先定”誇大國度干涉國民必需以法令為中介，重要感化于國度與國民的普通權利關系。
分歧于法治國準繩，平易近主準繩在全部19世紀效率不彰，未能改變君主與議會之間的先后關系。克洛佛梳理相干汗青后指出，平易近主張義上的“法令先定”持久面臨較年夜阻力，法治國意義上的“法令先定”更不難獲得停頓。法治國準繩請求國度以法令為統治方法，君主制可以必定水平容忍這種“法令的統治”。假如說君主制與法治在特定周遭的狀況下可以共存，而平易近主準繩請求國度權利的分立，由此發生的平易近主與君主牴觸實難協調。1848年反動掉敗后，受挫的資產階層畏縮到小我不受拘束和私家財富，只需求國度能尊敬本身的小我範疇，“對其他并不感愛好”。總體來看，那時的“法令先定”帶有顯明的法治國顏色，重要是消極避免國度行政對國民不受拘束和私產的盡情干涉，還未像后世那般積極保證平易近主議會對國度事務的主導權，誇大議會經由過程法令構成共鳴、作出決議計劃。待二戰停止，基礎法確立議會平易近主制，平易近主準繩確立法則對法令的附屬關系，賜與“法令先定”強無力支撐，推進它否認特殊權利關系。德國粹界轉而以為“法令先定”準繩開端在立論基礎、感化對象等方面產生嚴重轉型變遷，法治國和平易近主兩年夜準繩配合支持起“法令先定”。我國粹者將其總結為：“它以平易近主為條件，以法治為基本。”
既然法治國與平易近主兩年夜準繩都是支持“法令先定”的憲法根據，隨之而來的題目是：這個準繩只是純真限制行政，誇大立法對行政的把持，仍是說它具有雙重效能，也可以反過去限制立法？議會平易近主制帶來議會與當局關系的重構，尤其是議會大都黨構成當局這一政治現實，催促德國公法學者答覆這個題目。
為此，博肯佛德回到君主立憲制下的法令概念，梳理“法令先定”的成長經過歷程，提醒了這個準繩并不單單限制行政。他指出：“法令先定”發生于君主與國民之間的權利沖突與政治對峙，它從一開端就施展起保證市平易近社會抗衡君權當局的效能。斯道博的不雅點更有推翻性，他以為先有平易近主張義上的“法令先定”，再有法治國意義上的“法令先定”；先有國度法意義上的“法令先定”，再有行政法意義上的“法令先定”。在1848年之前，議會只要批准權，缺少決議計劃權，此時的“法令先定”重在保證議會有權介入立法。這種法式性的保證只能無限地牽制君主，還未成長出束縛行政的效能。這種“國度法層面、平易近主張義上”的“法令先定”，在實行中才逐步成長出“行政法層面、包養網法治國意義上”的內在。顛末這般擴大的“法令先定”，才請求行政包養必需依法。相較而言，奧森比爾持論中庸，做了如下總結：立憲時期的“法令先定”實在是君主與資產階層代議機關之間真正的政治對峙題目的法令表達，那時學者所說的議會與當局的對峙，實在是資產階層代議機關與君主的對峙；平易近主準繩請求分送朋友國度權利，法治國準繩防范君主盡情行動，這兩方面請求在“法令先定”中合為一體。
這意味著，“法令先定”不只是單刃刀，更是雙刃劍。回到邁耶所處的時期不難想象的是，他給出的界說除了字面意思“禁止行政權的單獨先行”，亦有弦外之音。“法令先定”的規范對象并不限于行政權，它在君主立憲制中就具有雙重面向。到了議會平易近主制，雖不再有君主，但“法令先定”亦保有這種雙重面向。除了持續限制行政權，它還以基礎權力保證為基盤，反過去將規范的鋒芒指向立法權。今世德國粹者廣泛以為該準繩具有雙重面向，既束縛行政也限制立法，此中受權明白和受權制止轉而重要以立法權為規范對象。受此影響，中國公法學者多將該準繩分為憲法與行政法兩個層面。
有一點未被今世德國粹者所器重，卻頗有比擬法意義。“法令先定”的雙重面向帶有激烈的時期顏色，它在議會平易近主制二元構造中指向議會與當局，在君主立憲制三角構造中則指向君主與當局。跟著議會法令慢慢切進君主在朝與當局履行之間，議會法令對前后兩方面都發生響應的限制感化。“法令先定”既束縛法令之后的當局履行，也束縛法令之前的君主在朝。具有深遠意義的是，底本從君主決議到仕宦履行的統治鏈條被平易近主所截斷，被議會嵌進法令。就平易近主而言，是議會擠進君主與當局之間；就法治國而言，是法令參與君主決議與詳細履行之間。固然此時的法令還不是全部統治鏈條的焦點，但儼然已是不成或缺的中心環節。凡是觸及國民不受拘束和私產，君主的決議都必需先獲得議會的批准，付與其符合法規性，轉化為法令，再交由當局往履行。一言以蔽之，“法令先定”在一開端就展示出一種與時期“說的好，說的好！”門外響起了掌聲。藍大師面帶微笑，拍了拍手包養網價格，緩步走進大殿。政治態勢慎密相干的雙重面向，它拉開了君主與當局的間隔，阻隔著二者的直接聯絡接觸。
五、結語
所謂“法令保存”源于德國，經japan(日本)傳進我國已有百年，但這個由japan(日本)舶來的譯名從未被深究過。追根溯源可見，將Vorbehalt翻譯成漢語“保存”，遺漏了前綴vor，喪失了一語道破那一筆。“保存”既含混了德文原意，無法表達“先法令后行政”的規范關系，也招致它不難與兩種立包養網法權專屬相混雜。假如用“法令先定”取而代之，可以或許消除“保存”的攪擾和障礙，精準表達該準繩的基礎內在。
一方面，邁耶超出憲法文本，用Vorbehalt誇大“先法令后行政”的規范關系，“先定”精準表達了這層先后關系。“先定”以既有概念“法定”為基本，包含著“先由法令規則”的意思，合適憲法原文“由法令規則”。另一方面，可以從“先定”一詞順暢歸納出“先由法令受權行政規則”“先由法令明白規則”“只由法令規則”三層表述，分辨對接受權行政（立法）、受權明白、受權制止三層內在。
“法令先定”的古典內在亦具有奇特的參考鑒戒意義。那時的“法令先定”在權利構造中是居中絕對的，在實用范圍上是逼仄無限的，但它的規范對象并不單一，不限于行政權。這個準繩從一開端就具有雙重面向，不只指向法令之后的行政，亦指向法令之前的君主。在此基本上，法令參與君主和當局之間，施展著區分距離的特別效能，慢慢拉開了二者之間的間隔。
這般來看，一個國度的權利格式就表現在幾種權利的空間關系中，“法令“還有第三個原因嗎？”先定”的實質是界定幾種權利的運動空間和先后次序。舉凡介入立法、行政的主體，無論它在法令之后仍是法令之前，皆應留意“法令先定”的雙重甚至少重面向。恰是在此意義上，“法令先定”的分歧面向有助于我們深入懂得“善于使黨的主意經由過程法定法式成為國度意志、轉化為法令律例”“凡屬嚴重改造包養都要于法有據”等主要闡述。
劉志鑫，中國社會迷信院法學研討所助理研討員。
起源：《中外法學》2022年第6期。
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